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专题建设工程自主招标活动是否受《招标投标法》约束的认定
一、问题的提出
某房地产开发企业采取自主招标方式开展某南品住宅项目的招标投标活动,没有严格按照 招标投标法》的基本规则和程序进行。如该公司所有的招标程序是由公司主导的,没有在政府公开网上进行邀请:招标程序没有在政府主管部门备案:评标委员会所有的成员都是招标人的内部员工,并没有第三方的参与。该自主招标活动是否受《招标投标法》及相关法律法规的约束?有哪些注意事项?笔者结合相关法律规定及实务案例分析如下,供读者参考。
法律分析
(-)商品住宅项目是否属于必须招标项目?
根据《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》,全部由民营企业、民间资本投资或民间资本占主导地位的商品住宅项目,不再强制要求招标。
因商品住宅项目己不属于必须招标的工程项目范围,房地产开发企业可以自主决定发包方式。对于民营企业、民间资本投资的商品住宅项目而言，不通过招标程序签订的建设工程施工合同,不会导致合同无效。如果项目存在民间资本、国有资金混合投资，但民间资本占主导地位的,同样也不属于必须招标的工程项目范围，依照新规定也可以不进行招投标。
(二)自主招标是否受招标投标法等相关法律法规的约束?
1.什么是自主招标?
一般来讲，自主招标是指招标人自行办理招标事宜,招标人应具有编制招标
文件和组织评标的能力,具体包括:
(1)具有项目法人资格(或者法人资格)。
(2)具有与招标项目规模和复杂程度相造应的工程技术概预算财务和工程管理方面的专业技术力量。
(3)有从事同类工程建设项目招标的经验
(4)设有专门的招标机构或者拥有 3 名以上专职招标业务人员
(5)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
2.招标投标法的适用范围
根据《招标投标法》第 2 条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”该法适用于我国境内的所有招标投标洁动,并未将其适用范围仅仅限定于依法必须招标的项目。同时，招标投标法》第 10 条规定:“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”该条亦明确公开招标和邀请招标方式均属于该法规制范围内的招标投标活动。所以即使是非必须招标的工程项目,发包人一旦选择适用招标方式,就必须遵守《招标投标法》及相关法规的要求,依法合规地开展各项活动。因此,若自主招标属于招标投标活动,则其必然要适用招标投标法等法律规定。
3.自主招标是否属于招标投标活动?
对于自主招标能否定性为招标投标洁动,笔者认为,虽然自主招标程序没有完全按照招标投标法的规定操作,但只要没有违反强制性法律规定,自主招标也属于招标投标活动，具体理由如下:
第一,将招标人的自主招标程序与建工领域比较常见的标准招标程序进行比对,核心区别一般存在三点:
(1)所有的招标程序是由招标人主导的,没有在政府公开网站进行邀请:
(2)招标程序没有在政府主管部门备案;
(3)评标委员会成员都是招标人的内部员工,并没有第三方的参与。
针对第1点，笔者认为类似邀请招标的方式,而邀请招标也是《招标投标法规定的方式，因此招标人自己联系投标人,并不影响将自主招标定性为招标投标活动。