刑法思维与案例讲习 陈璇2023。
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第一章 导论:思维方法与分析架
一“头脑风暴”到体系性分析
当一名法科大学生花费了大概一年的时间,系统地修过刑法总论和刑法各论的课程之后,对刑法典的重点法条以及刑法学的基本概念和原理都已经有了大体的了解。
刑法教义学的体系建构、概念创设和学说展开，一方面具有科学探索的价值,另一方面又具有重大的实践意义;其终极目的是能以现行刑法规范为依据为刑事案件的合理分析和裁判提供可靠的思维支撑。因此案例分析是法科教育中最为重要的基本功或曰“”之一。
在正式进人讲授鉴定式案例分析方法的学习之前,我想先给听课的同学做一个测试。请大家先就以下这个案例,自行展开分析。
[路见不平拔刀相助]
某日18 时许,两驾驶摩托车载着乙经过某地,见一名过路妇女X佩能着企项链。两人互相使了一个眼色,而开着摩托车冲上前,乙趁X不各将其佩熊的金项链(价值 7000 元)走然后逃窜。
X 大声呼救，甲闻讯立即驾驶汽车追赶。两车的车速均超过了该路段的最高限速。追至一立交桥上时,，此时立交桥上只有零星的车辆驶过。
甲多次喝令乙、丙停车,乙、丙非但不听，反而为了摆脱甲的追赶在立交桥上高速蛇形行驶。在此情况下,甲加速向前,与乙、丙的摩托车并行(相距约 75 厘来)试困将他们逼停。
相持约 20 秒后摩托车失去平衡,先后与右侧立交桥护栏和甲的汽车发生碰撞,最后侧翻,导致已跌落桥下死亡、丙摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤;丙在治疗中小腿截肢,经法医鉴定为二级伤残。
从分析结论上看，自然会有无罪说和有罪说两派,但我更关心的是得出结论的论证过程。
从以往课堂讨论的情况来看,主张无罪说的同学大致提出了如下三种代表见解:
(1)并有二人于死地的故意,他只想帮物主把金项链夺回,而且死伤结果也是被害人自已危险行驶成的,与甲的行为无因果关系
(2)的行是见勇为如要把这种行为当作犯罪处理，那以后就没有人在他人到歹徒袭击时于出手相助了;
(3)甲的行为成立正当防卫。
支持有说的同学提出的如下三点理由:
(1)明知自己的行为会使对发生而用这种近的方法存在杀人和
(2)人的已经既遂不法侵害已经结束所以甲无权进行正当防卫其致对方死伤的行为成立犯罪;
(3)然可以认为不尚未结束甲的防卫行为导致一死一重伤的严重损害结果已经明显超过了必要限度他仍须承刑事任。
尽管同学们基本上能够找到案件中存在的争议点但大多还停留在“东一头西一”的“头脑风”阶即缺乏的思考方向与路径不知以何处作为切人口展开分析。于是就很容易仅自己的第一直觉,想到哪儿就从哪儿人手，哪里熟悉就从哪里人手。这样的分析方法至少存在以下问题。
第一,顾此失彼,遗漏要点。
案例分析的第一个原则是考察的全面性即要求分析者首先必须能够将案件所涉及的问题涓滴不漏地挖掘出来但杂乱无序的思维方法往往只顾及分析者自己熟悉或者--眼容易看到的问题,自然无法保证案例分析的全面与周。
在我看来,目前我国通行的刑法案例教学方法恰恰忽视了对学生发现问题能力的培养。市面上传统的案例教程,大多是按照刑法总论和各论教科书的篇章体例来对案例进行编排分类的,并且每个案例后又有提示性的问题。
这种方法的优势在于能够引导学生对案例中的某个争议问题展开深入思索。但其存在的最大问题却在于,容易将学生对案例的思考范围仅仅局限在标题或者提示性问题所指向的某一个或某几个知识点上。
换言之,传统的刑法案例教学基本上停留在“举例子说法理”的阶段,它能够加深学生对单个知识点或者单个法律条文的理解，但却很难教授学生在面对一个包含了错综复杂的法律关系、牵扯诸多规范的案件时,如何去庖丁解牛、抽丝剥茧。
打个比方,传统的案例教学法就好比让初学游泳者把着泳池边上的扶手逐一练习换气、蹬腿等分解动作,它可以使学习者的每个动作变得标准和到位却不能保证他进人江河湖海后游弋自如、闲庭信步。
无论是法官、检察官还是律师、学者,法律职业者所面临的考验恰恰就在于当一个完全陌生的现实案件摆在面前的时候,既不会再有提示性问题的指引,也很难指望总是有一众人等可供集思广益共同研讨。因此,练就独立地搜寻和发案件中隐藏的全部问题的能力,就成为案例分析教学首要的目标。