民法社会化的中国图景(1927-1949) 李文军 2023


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第一章 近代民法社会化的理论资源

南京国民政府时期的民法体系是民法社会化的结果,这意味着,民法处理群体与个人的关系时,在规则安排上采取的是社会本位的价值取向。需要指出,民法的规则安排虽然是遵守民法理论的体系性和逻辑性的结果 (尤其在民国民法所服膺的潘德克顿体系下),但民法从来不是仅凭内部体系建构就可以形成的。

价值判断是民法的灵魂,而民法在特定社会环境下作出的价值判断,是民法反映当时社会思想潮流的结果如自由、平等、博爱、人权与拿破企法典的关系便是如此。这种情形在近代中国也不能例外,甚至衰现得更加明显。

因为在中国传统中,法律向来只是“政事之一端”,服务于主流意识形态目的;即使进人近代,民法典的制定也首先是一个政治思想问题,其次才是法律问题。

民国时期的民法社会化思闻,是当时风行于中国社会的整体主义或日全体主义思潮的组成部分,可以说是这种笼至全社会的思潮在法律领域的具体反映。

整体主义思潮在中国传统文化中即已强势存在,进人近代,又被中国思想界出于教亡图存的目的加以强化;到了南京国民政府时期,经过国民党政治哲学的“现代性”转化,终于成为官方倡导的主流价值观与此同时,在西学东渐的文化背景下,西方社会法学思想的传人又为其提供了强劲的理论支撑,这些共同构成了民国民法社会化的理论资源。

第一节“本土资源”

--蔡体主义与国家社会本位

民法变迁中是“社会本位”还是“个人本位”,究其实质,是人类社会古已有之的如何处理群体与个体关系的间题,中国古代思想家已对这一问题进行了较多思考。从在中国古代居于主流地位的儒家思想脉络来看,侧重群体的整体主义可以说是一以贯之的共识。

传统整体主义及其近代底续

(一) 传统中国的整体主义

从传统中国的主流价值体系来看,古人构建起的是一种主张个体意志和个体利益对群体,特别是王权国家绝对服从的思想观念体系,即所谓“整体主义”。这种整体主义价值体系以以下三方面的认识为主要内容

1. 群己问题

群己问题讨论的是作为存在体的个人与群体的关系问题。中国传统哲学在发端时期就在理论上凸显了“合群”对于人类生存的意义,这一点是通过对人性问题的辨析阐发的。

在儒家看来,群体的存在,首先是保证个体维持生命存在的基本物质条件,其次是提供个体存在的意义,即使得个体的人和禽兽区别开来。

相比较而言,后一种意义更为根本孔子将“仁”及其外在体现--“礼”视为人之所以为人的根本,本身就包含了对人的合群性的高度看重。

孟子认为人之所以异于禽兽,在于人心中有“善端”,即“侧隐之心”、“是非之心”、“差恶之心”和“辞让之心”。在孟子看来,这些善端是人类天生不同于禽兽的心理结构,对人而言是普遍的,但又是微弱的,需要“养”或扩充、发展才能保持并完善。

这种思想意味着将道德抽象化为一种绝对的力量,并将这种抽象的道德视为维持群体存在和群体秩序的根基。萄子对合群之意义的论证更加直观和系统。他认为人与动物的区别在于能不能“群”,且这正是人胜过动物的原因:“人力不若牛,走不若马,牛马为用,何也?人能群,彼不能群也。”

(《子·王制》) 而“群”的关键从内在方面说在于“义”,即道德;从外在方面说在于“分”,即秩序。 相比于孔子和孟子,荀子对“群”的理解具有两个突出特点。其一是“群”首先被定位为一种征服自然并使人得以生存的社会组织形式,而不仅仅具有人伦意义,由于人能“群”,故能“制天命而用之”。其二是王权的代表即君主在苟子关于“群”的理论中具有特殊地位:“君者,善群也。”