民法典背景下商业银行担保实务问题100问·法律评析·实务指南 胡龙 刘晔2023。
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第一章
一般规定
1.独立担保条款能否在国内交易中使用?
问题
担保人在对商业银行提供担保时，在担保函或担保合同中约定不因主合同无效而免除担保责任，或约定担保函的效力独立于主合同，该种约定是否有效?
法律解析
《中华人民共和国民法典》 《以下简称《民法典》) 第三百八十八条第一款规定:“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。””第六百八十二条第一款规定:“保证合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》《以下简称《民法典担保制度司法解释》)第二条、第三条进一步强调了担保合同的从属性，第二条第一款规定:“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”第三条规定:“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”据此，在法律另有规定情形之外，担保合同均属于主债权债务合同的从合同。主合同无效的，担保合同无效。
最高人民法院民事审判第二庭著:《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版。
目前，我国法律、行政法规并未作出除外规定，仅最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》认可独立保函的效力独立于主合同。尽管该司法解释不属于《中华人民共和国立法法》《以下简称《立法法》)意义上的“法律”，但根据《最高人民法院民法典担·一书中的观点，在当前“独立保函”并保制度司法解释理解与适用》无专门立法的情况下，不妨将该司法解释理解为《民法典》规定的广义的“法律”。
最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若千问题的规定》第二十三条规定:“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。””根据这一规定，在国内交易中同样可以适用独立保函。
也就是说，只要独立保函符合下述条件之一，保函独立性的约定即有效，并不因是涉外交易还是国内交易，而有所区别:
(1) 保函载明见索即付:
(2)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则:
(3) 根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责
需要注意的是，最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对独立保函作出明确的定义。该规定第一条第一款规定:“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”
在国内交易中，符合该规定的独立保函具有独立性，除此之外的担保文件则应严格遵守担保合同从属性的规定。