行政协议法律制度的理论与实践 202101 杨科雄,郭雪,10000G+法律实务课程,视频+课件+法律文书+合同范本+法律书籍(3000+本好书在线)。


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第一编 行政协议的理论基础

公共服务是当代行政法的基础,亦成为公共利益的当代新形态必须对其从主观与客观之间、行政与法律之间、行政任务和行政手段之间进行全新的阐释。

行政法的特殊性是公权力主体为实现公益而行使公权力或提供公务。故行政法的调整对象是公权力和公务。在这个意义上说,行政法是公法,当属无疑。

公共服务取代公共权力意味着行政任务和行政手段在一定程度上的分离,公共服务作为当代的行政任务是可以以私法的形式实施的,而不仅仅是公法手段 (行政行为),这一现象的出现,对公私法的研究、现代行政的发展和行政法学的重构具有特别重要的意义。“

以私法方式来实现公共行政”的典型代表行政协议,对传统行政法的观念构成了前所未有的挑战。这-切都促使我们不得不对行政法的法律性质重新定位。

行政法不仅属于公法,也可以适用私法,化解了对行政法的法律性质由于采用私法方式而产生的困蒸,必将有助于应对因公共行政的日益复杂而带来的行政手段多样化和因公法私法的渗透融合而带来的行政法律性质不明等问题,从而为传统行政法学向现代行政法学的转化提供了难得的机遇。


第一章 公共服务:行政法的基础

行政与法律的关系是行政法研究的基础问题,对这个问题的回答不但会直接影响到行政法体系的建构,甚至可能触及整个行政法的根基。

行政法调整的范围《公行政) 从公共权力转变为包括公权力的公共服务,不仅意味着行政法调整范围的扩大,也意味着行政任务和行政手段在一定程度上的分离,公共服务作为当代的行政任务是可以以私法形式实施的。

由此,公共服务成为行政法的基础,亦成为公共利益的新形态,从而不得不启发我们从新的综合的认识论和本体论认识公共服务,从而重新构建行政与法律的关系。

公行政的历史嬗变

“国家的本质特征,是和人民大众分离的公共权力。””它是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”,是“表面上驾于社会之上的力量”。

国家的产生是同处理公共事务和阶级矛盾密切联系的,因而也是和社会分工密切联系的。

恩格斯在《反杜林论》中认为,“当社会总劳动所提供的产品除了满足社会全体成员最起码的生活需要以外只有少量剩余,因而劳动还占去社会大多数成员的全部或几乎全部时间的时候,这个社会就必然划分为阶级。在这个完全委身于劳动的大多数人之旁,形成了一个脱离直接生产劳动的阶级,它从事于社会的公共事务: 劳动管理、政务、司法、科学、艺术等”。

[21这里讲的“社会的公共事务”,就是国家的一些职能,而且多数属于现在所讲的行政职能。国家从其开始产生的那天起,就是以管理社会公共事务为其基本特征和职能的。而且说明,这种公共权力机关,为了保证居民对它的“尊敬”,必须使用法律的手段。换句话说,行政权、行政职能,从一开始就是国家存在的基本象征。

行政法产生的事实基础就是随着国家的产生、国家行政管理活动而形成的事实行政关系。[3]

在自由资本主义时代,人们崇尚“管得最少的政府就是最好的政府”的格言,政府的职能被严格限制在较小的范围之内。

这时候的行政法是控权法。19世纪末,人类社会已步入工业化时代,基于自由法治国家的理念,并且参酌当时行政机关及行政行为的实例经验,行政法学的理论与概念体系,已告完成。

这和形态的法治国家里,规范可以侵犯人民财产及自由关系的法律,是形成宪法的重心所在,在集自由主义行政法之大成的学者奥托·迈耶等人的努力下,受到法律约束侵犯人民财产与自由的“行政处分”,也成为行政法的重心。[4]