合同起草审查指南:公司卷(第二版)202301 常金光,10000G+法律实务课程,视频+课件+法律文书+合同范本+法律书籍(3000+本好书在线)。


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1.1 公司类合同综述(一)宏观一合同类型

我们先讲“宏观一交易结构”层面的“合同类型”方面的共通性问题。根据《合同起草审指南:三观四步法》“同类型”方面的审查目的分析对应合同类型,在此基础上依据相关法律法规整体评估此类合同整体风险,考虑相关合同类型的选择或配合。

一、股权投融资还是债权投融资?

股权投融资与债权投融资均是公司投融资的重要手段,二者存在显著区别,常规交易中并不易混滑。但在某些特殊场景下,出资协议、增资协议、股权转让协议等典型股权投融资协议所形成的法律关系可能被认定为债权法律关系、债权担保法律关系(一)未达成股权投资合意的“出资款”“增资款”可能被认定为债权投资1.未出资增资宜成确当事人的“出款”“增资款可能被认定为对目标公司的“权”而非股权投资。

当事人签的协议名称为“出资协议”或“增资协议”,协议中含“资入股”等内容,并不必然说明当事人之间已就股权投资事宜达成合。例如,增资协议中,协议对增资重要事宜(如目标公司如、资,出资后如何确定股权比例、收益分配、亏损担,以及公司增资和股东变更的时限等) 没有约定后续无法达成一致的,仍可能导致增资方入的资金被认定为向目标公司的借款。

因此,协议中应当明确约定出资行为的性质系通过出资/增资方式成为目标公司股东,并约定对应的认缴注册资本金额和取得的股权比例,以及公司注册资本、股权结构等重要信息,以免因上述事项约定不明或未约定,导致被法院认定为各方未就股权投资达成合意[11

[1] 可参考随州市新时代汽车销售服务有限公司、黄正等与新增资本认购纠纷、买实合同纠再审案,湖北省离级人民法院(2016]鄂民再 74 号。


2.超额出资未明确约定性质的,可能被认定为借款。

股东向公司缴纳的出资价值高于协议约定的出资或增资金额,如无特殊约定超出部分可能被认定为对公司的借款。因此应在协议中明确约定超额出资的处理如计入资本公积或作为股东借款。[!]

因此,在公司类合同中,都应该明确出资的性质,如果这一点都没有明确显然是合同起草审查的重大疏漏。

(二)约定收取固定 /保底回报的股权投资是股还是债需要具体分析假设甲公司有股东 A、权人 B,C 公司出资成为股东,约定收取定/保底回报。那么,“C的投资究竟是股还是债?”对这一问题可从以下角度具体分析:1.就内部关系,即对于公司其他股东A来说结合投资人C的交易目的合同履行情况、是否参与公司经营、是否承担经营风险综合判断投资性质。如投资人只提供资金,不参与公司经营,不承担经营风险,收取固定回报的构成债权投资。可参考最高人民法院民事审判第二庭第5 次法官会议对于名股实债性质与效力的认定意见:

名股实债并无统一的交易模式,实践中,应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权,且享有参与公司的经营管理权利的,应认定为股权投资,投资人是目标公司的股东,在一定条件下可能构成抽逃出资。反之,若投资人目的并非取得目标公司股权,而仅是为了获取固定收益,且不享有参与公司经营管理权利的,应认定为债权投资,投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。无论在哪种情形中,投资人取得的固定回报都来自其先前的投入,故其退出公司亦非无退出,一般不存在逃出资的问题[2]

[1] 可参考曹杨与南宁彩柔印务科技有限公司、胡江南、离冬梅、陈小峰新增资本认购纠纷案,南宁市中级人民法院(2013)南市民二终字第 253 号。[2] 贺小荣主编:人民法院民事审判第二庭流官会议纪要一追寻判背后的法理,人民法院出版社 2018 年12版,第64 页。